作者简介：

        周羽佳，女，1994年生

论文独创性声明

        本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

论文提要：

在实践中，合同诈骗罪的司法认定，要求正确把握间接故意能否构成合同诈骗罪、合同诈骗罪中合同的认定、未达到法定犯罪数额的司法认定及非法占有目的的认定。在司法认定中，构成合同诈骗罪主观上必须是直接故意；合同诈骗罪要求一定要在签订或履行本质上具备经济性、市场性和应受刑法保护性，且形式上没有过多的限制的合同的过程中，以该合同为媒介实施诈骗行为；若以合同来骗得他人的财物，没有达到本罪法定犯罪数额，但达到了诈骗罪法定犯罪数额的，应认定为诈骗罪；主要从签订合同时的履行能力、签订合同后的实际履行行为以及所得利益的处置方式入手，判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。全文共7139字.

主要创新观点：

一、在司法认定中，构成合同诈骗罪主观上必须是直接故意；

二、合同诈骗罪要求一定要在签订或履行本质上具备经济性、市场性和应受刑法保护性，且形式上没有过多的限制的合同的过程中，以该合同为媒介实施诈骗行为；

三、若以合同来骗得他人的财物，没有达到本罪法定犯罪数额，但达到了诈骗罪法定犯罪数额的，应认定为诈骗罪；

四、主要从签订合同时的履行能力、签订合同后的实际履行行为以及所得利益的处置方式入手，判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。

以下正文：

在实践中，合同诈骗罪的司法认定，要求正确把握间接故意能否构成合同诈骗罪、合同诈骗罪中合同的认定、未达到法定犯罪数额的司法认定及非法占有目的的认定。

一、间接故意能否构成合同诈骗罪

笔者认为，构成本罪主观上必须是直接故意。

首先，法条明确规定了要构成合同诈骗罪，必须具备非法占有的目的。此处的非法占有目的，要求行为人对非法占有的财物存有排除意思和利用意思。就是说，要求行为人完全排除了所有权人的占有，变为自己占有或他人占有，且行为人以该财物的本来用途或自己所需要的用途加以使用。即，构成合同诈骗罪要求本罪的行为人要对他人所有的财物有此目的，并因此实施诈骗行为，积极追求将他人财物占为己有这一结果。这种心态，是对诈骗结果有期待或明知必然发生而放任，符合直接故意的要求。也就是说，本罪中，非法占有的目的要求其主观上必须是直接故意。第二，若其主观上是间接故意，诈骗结果并非必然发生，且其对占有财物只是持放任的态度，并非积极追求，一直到对方交付财物前也并未对该财物有想要占有的想法，同时没有采取相关措施进一步将该财物占为己有，则不构成本罪。因为这个情况下其主观上对于财物只是抱着可得到也可不得到的心态，并且与此间接故意心态对应的行为也是消极应对，并未采取积极措施占有该财物。也就是说，行为人并没有表现出想要完全排除所有权人的占有，变为自己占有或他人占有，也没有表现出想要在占有后以该财物的本来用途或自己所需要的用途加以使用。其主观上为间接故意时，并不具备非法占有的目的。另外，此处直接故意和主观目的的产生时间应在对方交付财物前，原因在于，法条明确规定本罪是“骗取对方当事人的财物”的犯罪。换句话说，实施本罪就是为了非法获取他人财物，这种主观心态应当在获取他人财物之前就产生。故，本罪的主观目的和主观故意应在对方交付财物前产生。

二、合同诈骗罪中合同的认定

司法实践中，本罪在合同的范围及形式上存在着认定争议。笔者认为，此处的合同应仅限于本质上具备经济性、市场性和应受刑法保护性的合同，其形式不应作过多的限制。

（一）合同的范围

首先，本罪属于经济犯罪，必须具体侵犯了他人的财物所有权。因此，本罪中的合同必须要包含有涉及具体财物所有权、使用权或占有权的内容，也就是说，此处的合同本质上要具备经济性。在绍兴市越城区人民检察院指控马某犯诈骗罪一案中，法院以“案涉的货物销售合同即属能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同”为由，认定该案涉及的合同属于本罪中的合同（1)，也是对本罪中的合同应具备经济性的肯定。有学者觉得劳动合同的客体是劳动力，具有明显人身依附性，因此不具备经济性。但笔者认为，劳动合同具有财产属性，即本质上具有经济性。虽然其客体是劳动力，但订立此合同的双方的根本目的是为了获取利益。用人单位是为了让劳动力产生更多的价值，进而实现用人单位的目的。劳动者是通过给付劳动力，进而得到生活所需的金钱或财物。

其次，本罪是刑法明文规定的罪名，这里的合同理应属于应受刑法保护的范畴。有学者觉得，行政合同和劳动合同均不属于应受刑法保护的合同。在笔者看来，二者均属于刑法意义上的合同，是应受刑法保护的合同。原因在于，虽然行政合同的成立是为了促进行政机关进一步管理社会事务，体现的是一种行政法律关系，其实质上是一种行政行为，且受《行政诉讼法》保护，虽然劳动合同在我国受《劳动合同法》等专门性的法律所保护，但不能因此认为二者不受刑法保护。刑法作为最严格的法律，是所有行为的底线，理应将所有部门法所规定的合同考虑在内，其所保护的合同不应该仅仅只是民事合同。个案中，利用行政合同、劳动合同进行诈骗，社会危害性达到本罪规定的犯罪程度，且满足其他犯罪构成要件的，该合同也应受到刑法保护。

第三，本罪的客体之一是市场秩序。因此，这里的合同要求是包含在市场经济秩序管理范围内，本质上要具备市场性。在绍兴市越城区人民检察院指控马某犯诈骗罪一案中涉及的合同体现了126吨货物的转移关系，具备市场性，属于本罪中的合同。民事合同中调整身份关系的合同，如收养协议等，其客体是人身关系，无法在市场经济秩序中自由流转，即不具有市场性，故不属于本罪的合同。有学者觉得，行政合同和劳动合同也不具备市场性。他们认为：1.以行政合同的内容来骗取对方当事人财物的，主要破坏的是行政机关对于社会的管理，本质上侵犯的是行政管理秩序（2)。虽然行政合同也具有合意性，但在合同的履行、变更和解除中，行政机关有明显的优先权，可以以单方的意思表示将协议变更或解除，普通公民明显处于弱势地位。也就是说，双方当事人地位并非完全均等。在完全的市场经济中，双方当事人的地位应该是均等的。由此，也可以看出，行政合同并不是在完全的市场经济秩序中订立的。市场性并非行政合同的本质属性。2.劳动合同只存在于用人单位和劳动者之间，利用劳动合同进行诈骗并没有破坏国家对市场经济秩序的管理（3）。但在笔者看来，个案中，某些行政合同具备市场性。如，普通公民通过招投标的方式与行政机关订立的行政合同。此种形式下的行政合同，同样是在市场经济秩序下，双方当事人平等协商下订立的。并且行政机关的优先权是在普通公民预期违约、根本违约，或者是在继续履行合同会损害公共利益的情况下，才能行使。行政机关的优先权并非任何时候都可以行使。认为行政合同双方当事人地位并非完全均等的观点是没有对优先权的含义进行正确把握。故，笔者认为，行政合同也可以具备市场性。同时，在笔者看来，劳动合同本质上也具有市场性。其本质上是在市场经济秩序范围内签订的，即具有市场性。虽然其只存在于用人单位和劳动者之间，体现了二者之间的雇佣关系。但，其客体劳动力，是市场经济中极其重要的生产要素之一，本质上体现了市场性，即劳动力的买卖是市场经济中的重要组成部分。利用劳动合同进行诈骗，对于合同本身而言，会破坏双方的雇佣关系，但将其放进市场经济中，实际上破坏的是市场经济秩序中的劳动力市场秩序。

综上，笔者认为，此处的合同应仅限于本质上具备经济性、市场性和应受刑法保护性的合同。

（二）合同的形式

传统观点认为，合同诈骗罪中的合同形式应只限于书面形式，（4)认为刑法本身对于证据的要求就极高，而口头形式的合同具有极强的随意性和不稳定性，若将口头形式的合同纳入本罪中来，不利于证据的收集和刑法的稳定性，并且若将口头形式的合同纳入本罪中来，会使得一些本应认定为诈骗罪的行为被强行认定为合同诈骗罪，但因达不到法定犯罪数额而有可能被认定为无罪，从而有放纵犯罪的嫌疑。

在绍兴市越城区人民检察院指控马某犯诈骗罪一案中，虽然马某与钱某的货物交易并未签订任何书面合同，仅是口头协商，并进行了实际的买卖行为，但法院以“合同诈骗罪中的合同，既包括书面合同，也包括口头合同，而不仅限于书面合同”为由，认定该案涉及的合同属于本罪中的合同。笔者认为，对于本罪中合同的形式不应该作过多的限制，该案涉及的合同虽然系口头形式，但仍然属于本罪中的合同。原因如下：1.市场交易过程中对于合同的形式并没有特别严格的要求，口头形式的合同反而更利于资金的流动和交易的进一步进行，因此，口头形式的合同在市场交易过程中与书面形式的合同具有同等的地位。2.在民法上已经明确规定了口头形式的合同。也就是说，口头形式的合同与书面形式的合同在法律上具有同等的效力，不应该因为证据的不好收集而直接否定口头形式的合同的效力。3.现目前，无论是立法还是司法方面，都明显由重形式往重意思方向发展。故，以口头形式订立的合同也应同等地受到刑法的保护。4.若认为以口头形式的合同进行诈骗的不构成本罪，而是构成诈骗罪，则会使得本罪的范围变窄，有悖于立法者将其从诈骗罪中独立出来的初衷。

综上，笔者认为，此处的合同形式不应作过多限制。

三、未达到法定犯罪数额的司法认定

在实践中，若以合同来骗得他人财物的，没有达到本罪的法定犯罪数额但达到了诈骗罪法定犯罪数额的，存在着司法认定争议。笔者认为，此类情形应认定为诈骗罪。

传统观点认为，本罪与诈骗罪属于法条竞合关系，无论使用哪一个法条，都能将行为人实施的犯罪行为的所有事实完全评价。若以合同来骗得他人的财物，没有达到本罪法定犯罪数额，但达到了普通诈骗罪法定犯罪数额的，应认定为诈骗罪。张明楷教授也认为，此种情况应该认定为诈骗罪（5)。犯罪行为人实施合同诈骗行为，若是只骗5000元，不满足合同诈骗罪的定罪数额，那么就应当认定为诈骗罪。但也有学者认为，以法条竞合为由适用一般法会导致量刑失衡，认为仍应以特别法为依据作出终局性判决(6)。周光权教授认为，立法者在制定合同诈骗罪这一特殊法条时，就已经考虑到了某些不被处罚的行为，并将其以民法、行政法等法律予以进一步规定，无须再以诈骗罪予以处罚，就相当于是特别法正在试图着缩小处罚的范围，而人们又试图利用普通法进一步“扩大”处罚的范围（7)。

笔者认为，此种情况应以诈骗罪进行处理。理由在于:（一）笔者认为，本罪与诈骗罪属于法条竞合中的完全包容关系。法条竞合中的完全包容关系要求，特别法条规定的行为成立必须建立在普通法条规定的行为成立基础上。而成立本罪，必须建立在该行为完全符合诈骗罪构成要件基础之上，符合完全包容关系的要求。且二者的客体虽不完全相同，但并不意味着二者不是完全包容关系。本罪应该理解为诈骗罪具体的一种表现。成立本罪，还需要通过订立或履行本质上具备经济性、市场性和应受刑法保护性，形式上不作过多限制的合同进行诈骗。对应这一客观方面的特殊表现，本罪的客体自然会比诈骗罪多一个市场秩序，也就是说，这一客体的变化，是由于客观方面的具体化所导致的。并且，成立诈骗罪也有可能会侵犯到市场秩序，但由于诈骗罪的范围广，犯罪情形复杂化，因此，并不是所有构成诈骗罪的诈骗行为都会侵犯到市场秩序。故，法条只能最抽象化地对诈骗罪的客体进行概括，诈骗罪能够完全评价合同诈骗罪。本罪的行为成立是建立在诈骗罪行为成立的基础之上，也就是说构成本罪的行为，一定是构成诈骗罪的。（二）周光权教授的观点混淆了法条和司法解释。本罪与诈骗罪的犯罪数额的具体规定是由司法解释作出的。而对于二者的犯罪构成要件则是由法条规定的。也就是说，立法原意并非是要缩小处罚范围，但由于司法解释对于犯罪数额的规定，导致实践中对于二者竞合关系的错误认识。司法解释对于本罪的犯罪数额的规定，只能表明司法解释不想将低于这一犯罪数额的行为进行定罪或者想要减轻刑罚，并不能代表立法者的立法原意。（三）以法条竞合为由适用诈骗罪并不会导致量刑失衡，反而有利于避免行为人钻法律漏洞的情形发生。比如，若是犯罪行为人实施诈骗行为，只骗了5000元。在诈骗罪中，侵犯了财产所有权，构成犯罪。若此时行为人是以订立或履行合同的形式骗取对方财物的，侵犯了财产所有权和市场秩序，但由于未达到定罪数额，不构成合同诈骗罪。这样一对比，可以发现，第二种行为虽然没有达到定罪数额，但是行为的社会危险性与第一种行为是相等的，甚至高于第一种行为的社会危险性。然而，按照周光权教授的观点，第二种行为甚至不构成犯罪。这明显不符合刑法正义性的要求。

综上，笔者认为，在司法认定中，若以合同来骗得他人财物的，没有达到合同诈骗罪法定犯罪数额，但达到了普通诈骗罪法定犯罪数额的，应以诈骗罪进行处理。

四、非法占有目的的认定

在个案中，往往无法直接认定行为人主观上具有非法占有的目的，那么应该如何推定行为人主观上具有此目的。笔者认为，可以从签订合同时的履行能力、签订合同后的实际履行行为以及所得利益的处置方式入手，推定行为人主观上具有此目的。

（一）签订合同时履行能力的有无

若签订合同时，行为人完全没有履行能力，并且行为人的行为符合本罪的其他构成要件时，可以推定行为人不想要履行合同。进而也可以推定主观上具有此目的，应认定该行为构成本罪。在大庆市萨尔图区人民检察院指控刘某犯合同诈骗罪一案中，法院以“被告人刘某在明知本人无偿还能力的情况下，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大”为由，认定其行为已构成合同诈骗罪，主观上具有非法占有目的（8)。

若签订合同时，行为人有部分履行能力，但却没有任何履行行为，仍采取欺诈的手段使得对方当事人误以为其享有完全的履行能力，并且其行为满足本罪其他构成要件。这种情况下，由于其从始至终并没有任何的履行行为，即使其存在部分履行能力，仍然可以推定其不想要履行合同。进而也可以推定其主观上具有此目的，应认定该行为构成本罪。比如，甲明知自己没有履行能力，但依然与乙订立了买卖鸡蛋的合同，借此将乙的大量鸡蛋占为己有，且没有给付任何的金钱或是别的金钱替代物，此时无论甲是没有完全还是是没有部分履行能力，都应认定甲主观上具有此目的，其行为构成合同诈骗罪。

若签订合同时，行为人享有完全或部分履行能力，并在此过程中以欺诈方式得到他人经济利益的。此时，因为行为人实际上是有履行合同的行为，所以并不能认为行为人对该合同没有履行的意愿，不应认为行为人主观上具有此目的，应认定该行为为民事欺诈。

若行为人享有完全的履行能力，但却从始至终无任何履行行为，且行为人的行为符合合同诈骗罪的其他构成要件。此时，由于行为人从始至终并没有任何的履行行为，即使他存在完全的履行能力，仍然可以推定行为人并没有履行合同的意愿，进而可以推定行为人主观上具有此目的。此时应认定该行为构成本罪。比如，甲有履行能力，与乙订立了买卖鸡蛋的合同。甲在收到鸡蛋后，实际上给付了一部分的金钱或者别的金钱替代物，但对于剩下的应付金额不予承认或是采取别的方式不予给付。此时，甲实际上是有履行合同的行为，无论甲是有完全还是部分的履行能力，都不能推定甲主观上具有此目的，对于剩下的应付金额而言，其行为属于民事欺诈。但若甲收到鸡蛋后，没有给付金钱或者别的金钱替代物，即使其具有完全的履行能力，也不能认定甲主观上没有此目的。这种情况下，应推定甲从始至终没有任何想要履行的意图，具有非法占有的目的，甲的行为构成本罪。

也就是说，通过此种方式来判断主观目的，必须要结合整个案件情况进行。

（二）签订合同后实际履行行为的有无

在签订合同后，若没有任何的实际履行行为，此时，可以推定主观上具有此目的，应认定为本罪。若履行部分合同内容是为了获得对方信任，从而进行进一步的欺诈行为，此种情况下，仍应推定其主观上具有此目的，应认定为本罪。若行为人以积极的态度履行，只是在履行时使用了欺诈方式得到他人经济利益的，违反了诚实信用原则，则不具有此目的，应认定该行为为民事欺诈。此种情况下即使行为人签订合同时有此目的，但在履行时，因为受其他一些因素的影响，行为人主动放弃了此目的，并积极地履行完全部的合同内容，也不应该再将其以本罪进行处理（9)。

这种推定方式可以与订立合同时的履行能力相结合，对主观目的进行判定。

（三）所得利益的处置方式

若行为人在骗取对方当事人财物后，将财物用于个人的消费而非合同的实际履行当中，以各种方式逃避承担责任。此时,可以推定行为人的诈骗行为是为了完全排除对方当事人对财物的占有，变为自己所有并使用，主观上具有此目的，应认定为合同诈骗罪。在扎鲁特旗人民检察院指控魏某犯合同诈骗罪一案中，法院以“被告人魏某将从被害人手中收购的玉米贩卖后，其中部分玉米款被其用于偿还个人债务，剩余玉米款被其挥霍”为由，认定其具有非法占有目的。（10)若行为人在骗取对方当事人财物后，将财物完全用于合同的实际履行之中，此时，行为人只是为了减少自己履行的部分，其诈骗行为是为了减少履行行为，并非是为了完全排除对方当事人对财物的占有，变为自己所有并使用。因此，此情形下可认为行为人没有此目的，应认定为民事欺诈。

注释：

（1) (案例)详见：（2015）绍越刑初字第1725号刑事判决书。

（2)沙君俊: 《论合同诈骗罪的合同》载《国家检察官学院学报》2003年第1期，第41页-49页。

（3）段丽荣: 《合同诈骗罪的司法认定》载《中国检察官》2011年第21期，第15页-16页。

（4) 蔡刚毅:《论合同诈骗罪之合同》，《中国政法大学出版社》1999年版，第156页。

（5) 张明楷:《刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，《中国检察出版社》2008年版，第12页。

(6) 凌宇静:《未达到特别法入罪数额标准能否以一般法定罪——以犯罪嫌疑人胡某合同诈骗案为例》，载《法制与社会》2011年第24期，第75页-76页。

（7) 周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》载《中国法学》2010年第3期，第159页-172页。

（8)(案例)详见：（2015）萨刑初字第37号刑事判决书。

（9) 张明楷：《刑法学》，《法律出版社》2011年版，第746页。

（10) (案例)详见：（2015）扎鲁刑初字第223号刑事判决书。