摘要：L市法院民商事案件的发改情况分析中，存在由于法官未适当行使释明权而导致适用法律错误、基本事实不清等被发回重审或是改判情形。其中包括未对案件基本事实的法律关系释明导致适用法律错误，未对当事人提交的证据不能证明案件基本事实进行释明造成查明的基本事实不清等情况。被发改案件的承办法官，或表示未有法律明文规定法官必须对该问题行使释明，或表示法官行使释明是在司法不公的行为，或表示不知该如何行使释明。释明权制度对于维护实体正义，保障当事人的合法权益起着非常重要的作用，很多国家都规定了法官释明权，我国也在逐步引入。在我国民事诉讼许多规定中都有所体现，但目前我国法官释明权的规定还不够完善，法官行使释明权的过程中还存在着许多问题，完善我国法官释明权，建立明确的民事诉讼释明权原则和法律依据，提高司法效率、维护公平正义，仍是民事诉讼中重要的问题。

        一、外国民事审判中法官释明权制度以及我国释明权现状

      （一）外国民事审判中法官释明权制度

      1.德国。释明权最早起源于德国，其民事诉讼模式强调当事人主义，实行辩论模式，于1877年最早对法官释明作出明文规定：审判长应当向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述，审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌并尚存疑点的事项加以说明。1909年，德国修订民事诉讼法，在关于区法院审理程序部分对法院在言词辩论中的释明权进行了规定；1976年又对释明权做了进一步的规定，此后的修订，都将法官的释明权作为法官的一项义务进行规定。1999年修改民事诉讼法时将其列为“法官的释明义务”，2001年又将该题目变更为“实质的诉讼指挥”。可以看出，德国将释明权积极定位为法官的一项义务，由此促进当事人与法院的交流，从而实现充分审理，加快诉讼进程，同时也促使法官进行了一定的心证公开。

      2.法国。德国民事诉讼法典的制定促使了法国对1806年的民事诉讼法进行修改，开始倾向于逐渐加强法院作用和职权。1935年法国在民事诉讼法事前程序中设立了指挥法官制度；1965年以诉讼指挥权更为强化的准备程序法官制度取而代之。具体表现为：法官行使释明权，要求当事人对自己不完整的陈述进行说明与补充，也包括对案件涉及的法律适用进行释明。

      3.日本1890年民事诉讼法直接继受了德国有关民事诉讼法官释明权的规定，其将法官释明规定为一项义务。1926年民事诉讼法的修订中，又将释明权改为了裁量性规定，但同时规定了法院依职权调查证据，此时的释明权既是权利又是义务。之后受英美法系中当事人主义的影响，对于释明权的学理解释为法院的权能，消极行使权能。直至20世纪中后期，由于当事人主义导致诉讼效率低下，日本最高裁判明确表示必须适时适当行使法官释明权，并在1998年实施的《日本新民事诉讼法》中扩大了释明的范围。可以看出日本法官释明权经历了积极--消极--积极的过程。

      （二）我国释明权现状

      1.1992年《民事诉讼法》第111条规定了法院在受理案件时有行政诉讼、仲裁、非诉讼争议处理、无管辖权、重复起诉、禁止起诉等情形下告知当事人另行提起程序或仲裁的情形。这一规定明确了法院在立案时对当事人的明确告知内容，其后最高院颁布的相关规定中，对如何引导当事人进行辩论的规定提出了相关的方式，即审判长询问、提醒以及制止等方式

      2.2001年颁布实施的《证据规定》第一次明确的提出了法官释明权制度，《证据规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。第35条第1款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。

      3.2003年《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，能够发现“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动”。

       4.2004年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。这表明我国司法解释已经在诉讼中比较广泛的采用释明权制度。

       5.此后的司法解释和地方规定对释明权的规定频频出现。比如山东高院2011年通过的鲁高法（2011）297号文，其中第九部分“关于民事诉讼程序问题”的（二）部分“关于释明权行使问题”：“人民法院对民事行为的效力或者法律关系的性质认定与当事人的诉求不一致，应当行使使命权，告知当事人变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应依法驳回其诉讼请求”以及“当事人依据《合同法》第114条第2款的规定请求调整违约金数额的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求调整违约金行使使命权。经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不得依职权主动调整”。接着在其第（四）部分“关于人民法院对诉讼时效是否释明的问题”：“诉讼时效是当事人依法享有的一种抗辩权，而非请求权，在诉讼过程中，如果当事人未行使该项权利，法官不得在案件审理中主动援引法律有关诉讼时效问题进行释明，当事人以人民法院未就时效抗辩权进行释明为由在二审程序中主张权利的，人民法院不予支持”。由此可见，最高院诸多司法解释中的法官释明权已经非常普遍，也对法院和当事人的权利义务产生了广泛的影响。

      二、我国民事审判中法官行使释明权的现状

      笔者于2018年11月3日——11日通过搜索法信网典型案例，涉及法官释明权的民事典型案例115件，当事人对释明提出异议的主要内容包括法律关系、举证责任、诉讼请求、法律适用、鉴定申请、合同效力等。根据上述案例，笔者总结出法官在民事审判中行使释明权的问题：

      1.对法官释明权的理解存在差异。释明权是一个舶来品，我国民事诉讼法以及司法解释未有明确的释明权规定，只是学理概念。有的法官主张释明权是法院的一项权力，法官可以根据案情需要来决定是否释明，如何释明，认为此为消极的权力；有的法官主张释明权是一项义务，为了提高审判效率，应当主动释明，此为积极的义务。

     2.对释明的范围不统一。法官一边要坚守中立原则，与当事人保持距离，一边要正确行使使命权。而在民事审判中其释明范围是比较难以把握的，超出释明范围就可能导致释明过度，进而损害另一方当事人的利益；更有可能干预当事人的处分权。在法官自由裁量范围内，对释明权范围并无统一。有的法官主张在审判中只要发现当事人的诉讼请求、事实陈述、举证责任、法律适用等存在问题，在不影响公正裁判和审判程序的情况下，就该释明；有些法官仅根据《证据规定》规定的范围内作出释明；有些法官认为释明范围应只限于程序，不应涉及实体。

     三、我国民事诉讼中法官释明制度的价值

    （一）通过防止突袭裁判而维护程序公正

     突袭裁判是指裁判者在当事人并未穷尽程序法所提供的攻防方法而作出的裁判。 裁判者在裁判文书中出现了各方当事人均没有提到的陈述和反驳理由，或者各方没有主张的事实，甚至裁判文书中出乎当事人意料的适用了诉讼各方都未曾知晓的法律而直接作出裁判，显然违反程序的公正性。

     在民事诉讼过程中，法官对事实的认定不断由一方当事人所陈述的事项向另一方当事人陈述的事项游离，循环往复，如果法官有所侧重的话，那么主要通过双方当事人对同一事项 作出不同阐述产生的“碰撞点”予以重点核实，进而探知争议焦点。同时，法官在形成裁判框架时，应当基于当事人双方所提出的主张、意见或辩论能够正确、及时的综合考量，并且对考量的事项均有相应的证据予以支持。为此，法官既要对所涉及的案件，在公平裁判时充分的与双方当事人进行沟通，又要很好的平衡和反馈双方当事人之间的信息和诉求，以保障各方能够形成一致的客观认识。

     例如，李某承包了一项房屋装修的工程，装修工程项目中的铁瓷砖部分的劳务李某又分包给了吴某去做，李某和吴某之间有明确的口头约定，即吴某需要按质量完成李某交给的任务，李某才能够将3万元的工程款支付给吴某。之后，吴某按质按量完成了李某分包的工程，而李某却没有如约支付工程款，只是出具了欠吴某工程款3万元的欠条一张，吴某遂以建设工程施工合同纠纷为由将李某告上了法庭。法官在审理过程中，确定了涉案的3万元为吴某的人工劳务费用，形成了劳务合同纠纷的心证。遂判决李某支付吴某劳务费3万元。从该案可以看出，法官审理案件，完全脱离了让双方当事人充分辩论的原则。原告以建设工程施工合同纠纷案由起诉和举证，被告以该案由进行答辩和质证，双方也是围绕 此进行辩论，但是法官判决所依据劳务合同纠纷法律关系进行裁判并未向双方当事人进行及时和适当的释明，着显然属于突袭裁判。

    （二）平衡当事人利益而实现实体公正

     实体公正是指法官严格按照实体法的规定处理各种类型的案件。在民事诉讼中，当事人享有平等的诉讼权利是实现案件实体公正的重要保障，当事人平等的享有诉权是实现实体公正的前提。由于当事人受到文化教育、经济状况因素的限制，诉讼能力相差较大，难以真正平等峨享有诉权。结合我国现阶段国情，各地区之间经济发展不平衡，即便是同一地区，不同区域之间经济发展也有差异，当事人对诉讼成本所能承担的能力也有天壤之别，这是影响诉权平等、影响实体公正的一个原因。

     当事人作为诉讼过程的直接参与者，诉讼双方最清楚矛盾发生的来龙去脉、发展过程及能够出示的证据材料，进而最有可能理清客观事实。当事人之间在诉讼过程中虽然享有法律规定的平等的权利和机会，但这种权利和机会的行使客观上也会受到当事人经济状、文化教育等因素的限制，这样的状况也导致参与诉讼的双方诉讼能力上反差较大。例如，一方当事人陈述了相应的事实与理由，另一方就有依法进行抗辩或者答辩的意见，双方同等的享有诉讼权利，从而使双方当事人利益得到平衡。法官对诉争的相关事实基于平衡当事人的利益引起双方对事实的合一或者碰撞，向当事人进行释明，更容易接近事实。

     法官释明制度能够补足因当事人诉讼能力差异而导致的诉讼权利不平等现象，也能够矫正因当事人经济能力的限制所导致的实质的不公，从而使当事人实质上平等的享有诉权，能够真实的平衡当事人利益，实现实体公正。 当事人能够真正公平、充分地参与诉讼、利益得到平衡等都离不开法官释明制度，法官通过释明的行为给予明显弱势的一方以必要的指导和提示，从而能够从双方当事人的对抗中最大限度地探求到事实的真相，从而实现实体公正。比如，在当事人的生命权、健康权等收到侵害时，当事人主张的精神抚慰金明显超过法律规定所计算出数额的范围时，法官通过释明 的方式要求当事人变更诉讼请求是有必要的，也可以降低其因明显超出法律规定而数额而多缴纳的诉讼费用。

    （三）有利于提高诉讼效率

      在社会经济快速发展的今天，诉讼效率的重要性日益显现，特别在债权纠纷中，当事人期望的是案件迅速得以判决。诉讼当事人主义将程序运行的主导权完全交给当事人和他们的律师，其最有可能导致的局面是诉讼拖沓，诉讼效率低下，当事人主义的弊端无形中会导致许多国家开始放弃自由主义的诉讼观念，逐渐由社会约束的观念所代替，这样在一定程度上也会使得当事人的相关利益受到影响和阻碍。 当前，从我国民事诉讼改革的角度来说，改革方向应是在保障司法公正的基础是行，合理配置司法资源，从而达到“和谐诉讼”之实效，进而提高诉讼效率。法官通过释明的行为，能够对诉讼程序进行在一定程度上的掌控。法官释明提高诉讼效率价值应从两方面来考量：一方面，有利于案件及时、有效的审理与终结。法官释明有助于当事人明确诉讼请求，理清举证材料，归纳争议焦点，查明争议事实，从而避免审而不结的诉讼拖延现象。另一方面，法官的释明行为能增强判决的公信力。使当事人双方服判息讼，从而减少非必要之上诉、申诉等诉累。法官基于对当事人开诚布公的信息整合后，获取了关于案件的一定认知，在征求争议双方完整的诉讼意见后，可以更好的处理案件，以更大程度上定纷止争。

       四、关于完善我国释明权规范的思考    

     （一）应当释明的具体适用事项

     邹碧华院长在《要件审判九步法》中主张法律释明是法官的一种责任，包括法官的心让公开义务和法律观点开示义务，并批评法官的诉讼突袭。借鉴国外立法以及法信网的典型案例，笔者认为我国法官在民事审判中的对实体的释明权的表现应当包括发问和告知两种，具体可以表现在以下方面：

     1.诉讼请求。诉讼请求是当事人表达诉求的直接体现，是达到诉讼目的的核心内容。对于当事人提出的诉讼请求不明确时，法官应当予以指导并要求其明确，例如合同纠纷中的违约责任与侵权责任竞合时，当事人既要求对方承担违约责任又要求对方承担侵权责任时，法官可对此向当事人释明，使其自由选择其中一项责任继续诉讼；对于因法律关系认知差异导致的诉讼请求不适合时，法官应当告知当事人变更诉讼请求，例如，原告甲与被告乙曾系恋爱关系，原告意外怀孕，被告父母不同意双方的关系，故原被告终止了他们的恋爱关系，而被告也同意补偿原告30000元，并在原告事先写好的借条上签字捺印。因被告未守约补偿原告，故原告起诉至法院，要求被告偿还借款30000元。人民法院经审理认为，虽然原告提供的证据系借据，但通过庭审调查可知，原被告之间并不存在民间借贷关系。法院多次向原告释明其主张的法律关系与法庭查明的事实不一致，如果继续按民间借贷进行主张，其诉讼请求可能会被驳回。但原告坚持以民间借贷法律关系进行主张，故法院驳回了原告的诉讼请求。

     2.案件事实。事实方面的观念无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，都是为了追求诉讼的最终公正与效率而开展与实施的，尽管在整个事实诉讼程序的发展过程中存在一定的差异，但都会采纳法官释明制度。事实上法官释明在辩论原则的补充和帮助下，具有鲜明的传统民事诉讼职权主义的色彩，法官对于事实方面的释明能够在实践中逐渐得到应用和发展。当事人在起诉状中或者庭审中自认对自己不利的事实，法官通过释明方式予以确认，能够很大程度上影响到法官对事实的判断和理解。当然，法官通过释明向当事人确认其自认的对自己不利的事实时，应综合全案考虑，不易进行反复释明。对当事人陈述的明显不利于自己的而又有可能侵犯他人权益的事实时，法官同样需要释明要求当事人提供证据进行辅证，以防止发生虚假诉讼。若法官不对当事人应补充证据进行释明，法院将承担事实查明不清而导致错误判决的风险。例如，在民间借贷纠纷中，涉案双方，互相借贷，你来我往，长期如此，在发生争议诉诸法院时，法官应向当事人释明双方通过查阅各自汇款转账、收款入账凭证上所显示的时间，详细阐述相互借贷的起止时间及款项来源、款项用途等事项。由此可见，法官通过发问向当事人针对案件事实进行释明，促使当事人对诉争案件的事实形成合意，否则很难凭借两方对一系列借贷、还贷过程的自说自话来查明案件事实。

      3.举证责任。法官应告知当事人在围绕诉讼请求进行举证时的举证内容、举证要求及其法律后果，对由于客观原因不能收集证据的可申请人民法院依法收集。司法实践中，当事人在进行立案或应诉时，人民法院往往会通过向当事人发送举证通知书、应诉通知书、诉讼风险告知书等书面材料，要求当事人提供证实自己主张的证据及告知诉讼可能涉及的风险，这是通过书面的形式。在庭审过程中，当事人当时提出自己的主张或是对另一方当事人的主张提出抗辩时，法官可向提出主张或是抗辩的一方释明要求其对自己的主张或是抗辩举证予以证明。在某一民间借贷纠纷案中，原被告之间不仅存在民间借贷法律关系，还同时存在买卖合同法律关系，若原告对民间借贷关系只提供了借条予以证明，而被告抗辩其已经偿还了借款，这种情况下需要法官释明要求原告进一步进行举证，若原告在法官释明后仍未举证，则原告的诉讼请求可能不会得到支持。

     4.法律适用。作为法官释明制度的重要组成部分，法律观点的释明不仅涉及到当事人与法院之间的具体职责和行为体系的分工，而且对诉讼程序的既得利益具有重要的影响，当事人与法官对法律关系性质的认知不一致，法官应当予以释明。当法官对特定的法律关系作出释明之后，对于原告一方始终坚持起诉时的诉讼请求的，法院的处理方式往往也会出现不一致的情况，有的是以裁定的方式驳回起诉，有的则是以判决的形式驳回诉讼请求，如此以来，会造成当事人与法官之间出现误会，因此需要对法律观点进行释明，才能有效避免这种现象的发生。由于当事人法律知识的限制，法官主动对法律观点进行释明，而不是进行简单的驳回，有助于与当事人形成法律观点的契合。例如，当事人刘某某诉请要求用人单位某饲料有限公司补缴社会保险，用人单位根据《中国人民共和国社会保险法》第63条规定，抗辩认为补缴社会保险不是人民法院民事案件受理范围，法官依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，向用人单位释明不能为刘某某补办社会保险手续的，应当向刘某某赔偿损失，法院认为可以将用人单位未履行为刘某某缴纳社会保险费而导致刘某某获得的退休金额确定为刘某某的损失，遂判决用人单位按照刘某某应获得的退休金额支付给刘某某。此案中，可以看出法官通过向被告某饲料公司释明案件中所适用的法律及法律观点，一方面依法否定了被告的法律观点，一方面能够让被告的法律观点与法官释明后的法律观点形成一定程度的共识，从而获得当事人对于案件审判结果的认同。

    （二）立法上确立释明权的原则

     释明权既能保障程序正义，又能保障实体正义，因此将释明权制度纳入到我国的民事诉讼法中非常重要。释明权比较偏实践性，证明一一列举会比较困难，所以可以首先确定适用释明权的原则性规定，这样可以使法官在民事审判中得以按照统一的适用原则对当事人进行释明，使不同法官在行使使命权的时候不至于出现太大偏差，减少类案不同审理结果的情况。进而，可以将典型的必须进行释明的情况加以规定，并且在内容上做到条款的明确性和可操作性，而对于其他情况可以由法官自己在实践中根据总则的原则性规定，结合实际情况和审判经验来自由裁量。

    （三）释明义务的约束机制

    1.法官消极行使释明权约束办法

    法官消极行使使命权时，当事人可以主动要求法官提醒或者促使法官说明，法官可自主说明弥补修正或者不作出说明，当法官消极行使释明权影响裁判结果导致不公正时，当事人可以法官消极释明作为提起上诉的申请，可主张程序上存在瑕疵，请求重新审判。

     2.法官过度行使释明权约束办法

   法官过度行使释明权会打破当事人双方之间的平衡关系，造成不公正的结果。可赋予当事人异议权，即在诉讼过程中，当事人可以对法官过度释明提出异议，法官对于当事人的异议应当书面裁定予以回应；也可赋予当事人作为上诉的理由，即当事人可以法官过度释明为由提起推翻原审裁判的请求。

      五、结语

     在以审判为中心的司法改革氛围中，我国法律理论界和实务界对法官释明行为的关注程度都有所增加。就我国目前民事诉讼现状而言，法官进行释明行为处于雏形阶段，存在不足，在立法、司法以及理论研究中哦度存在大量的空白。又因我国当事人的诉讼能力存在着千差万别，客观上给当事人自身带来了不利的影响，无形中增加了司法活动的困难，影响司法公正。

     明确释明范围和时机，对释明不当的制裁措施，当事人有效的救济机制，检察监督等，都是完善法官释明制度的有效举措，这样才能使得我国的司法改革得到顺利实施。希望能够依托司法改革，使法官释明制度立足于我国国情，开拓出一条属于民事诉讼中法官对实体释明制度的高效途径。