婚姻法作为民法的重要组成部分，其调整的关系是具有特殊关系的自然人，即夫妻关系、亲子关系等，而婚姻法与其他民法部门进行衔接则是婚姻法研究过程的焦点。婚内侵权问题是婚姻法与侵权责任法衔接的重要程序，本文以典型的案例作为对于婚内侵权案件的起点，系统的总结婚内侵权的构成要件和类型，对于当前《婚姻法》和《侵权责任法》中未明确调整婚内侵权行为，造成婚内侵权导致的无法可依的问题进行相应的弥补。当前理论界对于婚内侵权行为的关注点不足，特别是在整个《侵权责任法》中，婚内侵权由于并非侵权行为的典型，故而常常被学者们所忽视。通过本文的研究，力求进一步完善我国婚姻法律体系，提升婚姻法质量，增强与现代社会需求的适应性。同时以典型的婚内侵权案例由点及面更为系统的对于该问题进行研究，从而能够以实践推动婚内侵权理论的研究，在以理论研究回归到对于实践的起点上来。

      一、 典型案例引发的婚内侵权法律思考

      第一组案例：

       案例一：原告李某与被告杨甲、被告杨乙机动车交通事故责任纠纷案：李某与杨甲系夫妻关系。2015年6月5日8时许，被告杨甲驾驶轻便摩托车搭乘原告回家途中，与被告杨乙驾驶的电瓶摩托车相撞，造成一人受伤两车损坏的交通事故，其中受伤者为李某。交警部门认定杨甲、杨乙承担此次事故的同等责任，李某不负责任。法院判决由杨甲、杨乙分别赔偿原告因此次交通事故产生的损失七万余元。  

       庭审中，作为被告的杨甲一再表示自己的疑惑之处，李某与己是夫妻关系，为何自己成为了被告，这无疑极大地伤害了二人的夫妻情感。在陈述的过程中，作为原告的李某表示自己也很无奈，由于向专业人士进行过咨询，杨甲、杨乙均是侵权人，因此必须同为被告。至于最终杨甲是否应该承担责任，其有处分权，所以李某陈述其只能在行使处分权的时候才能对杨甲有一定的弥补。

       反思：承办人在处理该案时未充分考虑侵权主体身份关系的特殊性，直接将该案作为一般机动车交通事故侵权案件处理，婚内侵权理论意识尚未建立。

       案例二：原告黄某与被告蒋某机动车交通事故责任纠纷案：黄某与蒋某系夫妻关系，2011年10月8日22时40分，被告蒋某驾驶私家车搭乘原告及其小孩度假探亲，由惠州往深圳方向行驶时该车车头与公路右侧护栏发生碰撞，造成交通事故。交警大队高速高速公路支队认定驾驶员蒋某负此次交通事故的全部责任。法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

       裁判理由：黄某在交通事故中受伤系驾驶员蒋某的侵权行为所致，行为与损害结果之间具有因果关系，二者之间形成了侵权之债。原告为维护自己的合法权益，向被告蒋某提起的诉讼为侵权之诉。由于该侵权行为发生黄、蒋二人婚姻关系存续期间，双方未对夫妻共同财产作特别约定，即原被告二人为夫妻共同财产制，没有可供执行的个人财产，缺乏责任承担所必须的前提，即使支持原告诉讼请求也无实际意义和操作的可行性，并且本案也无证据显示蒋某对交通事故的发生存在故意或重大过失，因此不予支持黄某的诉讼请求。  

       反思：从案例二不能明显看出承办法官对于婚内侵权理论的态度，既提到执行的困难，又考虑了侵权行为主体关系的特殊性，似乎是鉴于肯定说与否定说之间一种折衷的理念。

       第二组案例：

       案例三：原告吴某与被告曹某生命权、健康权、身体权纠纷案：吴某与曹某系夫妻关系，双方因琐事发生纠纷，导致吴某某摔倒造成其左股骨颈处骨折。原告起诉请法院依法判令被告承担人身损害赔偿金351426.37元。一审判决被告支付原告134284.09元。”  

       案例四：杨某与陈某人身损害赔偿纠纷案：2006年9月，杨某与陈某系夫妻关系。杨某与陈某因出租房屋发生纠纷，陈某殴打杨某并致杨某受伤住院，杨某遂以遭受家庭暴力为由，起诉其丈夫，请求法院判决陈某赔偿杨某婚内人身损害赔偿和财产赔偿合计7143.06元。法院以杨某不符合离婚损害赔偿条件而驳回起诉。

       反思：上述两个案例案情基本一致均存在着婚内侵权行为，案例三的承办人属婚内侵权理论的肯定说支持者，而案例四的承办法官直接以不符合《婚姻法》第46条的适用条件为由，直接驳回起诉，从上述两个案例可以看出因承办人对于婚内侵权理论的态度不一致，而作出截然相反的民事裁判，属典型的“同案不同判”。

       第三组案例:涉及第三人

       案例五：陈某与郭某、第三人马某离婚纠纷，郭某、陈某系夫妻关系，陈某、马某系同母异父的姐妹，郭某与陈某长期保持着不正当男女关系，且生育两个小孩，陈某要求离婚，并要求马某承担侵害其夫妻关系的侵权责任，此案非常新颖，经过多方努力，最终陈某选择了庭外和解程序而以撤诉结案。

       反思：该案非常新颖，因为很少有离婚案件当事人在诉状中的当事人部分载明第三人并要求第三人承担侵权责任，最后法庭向原告释明其主张的第三人对其应承担的侵权责任的诉讼请求不应当在离婚诉讼中一并主张，因为涉及两个法律关系，不宜一并处理，可另案起诉。但是翻阅相关书籍对第三人承担侵权责任几乎属于立法空白，能够参考的案例寥寥无几。虽然该案可以追究郭某、马某的重婚罪，但是原告却无奈的对我说：“念及姐妹情深以及两个小孩的健康成长，其不愿意看到两个小孩的童年充斥着悲剧也不愿意其姐妹背负刑事责任，但是其又不能坦然宽容这一切，所以选择提起民事诉讼给他们一个所谓的教训”。可是在笔者看来，通过民事诉讼途径却难以做到有法可依，当然这也不仅仅只是法律的问题，还涉及价值观等相关问题。

       案例六：李某与何某、林某返还财产纠纷一案，李某、何某系夫妻关系，何某、林某系不正当男女关系，在李某与何某的婚姻关系存续期间，何某为维持其与林某之间的不正当男女关系，多次向林某转账合计43万元，李某请求确认何某与林某之间的赠与无效合同，并要求林某返还43万元。庭审分歧是43万系夫妻共同财产，李某是否仅应主张43万的50%，同时李某认为何某、林某之间特殊关系侵害其合法权益，因此应当予以惩罚，所以43万应全部返还。庭审中，向二被告释明，以维系不正当男女关系为由建立的赠与关系，属违背公序良俗原则，且43万属李某与何某的夫妻共同财产，何某擅自赠与侵犯了李某的处分权，故赠与合同无效，理应返还。因确认合同效力案件不能调解，所以判决赠与合同无效，且当庭释明43万元属夫妻共同财产未进行析产，故应全部返还。同时对于损害赔偿之诉与本案属不同的法律关系，应当另案主张。判决书送达后，双方服判息诉，均未提起上诉。

       涉及的法律问题：案例六中，何某的代理人陈述43万属夫妻共同财产，何某也有其份额，虽然何某与林某之间的赠与违背公序良俗，但对于何某的份额应由何某自行提起主张，否则就是在合法环境下对于何某处分权的一种侵犯。原告主张何某、林某之间特殊关系侵害其合法权益，因此应当予以惩罚以获得惩罚性赔偿，如何适用法律？

       笔者为了增强本文的实证分析，在中国裁判文书网上，输入关键词“婚内侵权”、“民事案由”,以及裁判时间2012年1月2日至2017年10月2日，仅仅弹出13条记录，其中，涉及侵权责任纠纷6件，合同、无因管理、不当得利纠纷2件，人身权纠纷2件，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷1件、婚姻家庭、继承纠纷2件。

       从上述的统计可以看出，记录数量之少，令人触目惊心，当然也不排除婚内侵权案件本来较少的可能性，由于记录较少，笔者仔细阅读分析了这13个案例，尤其是判决主文的说理部分，通过判决主文说理部分的分析可以看出每个案件的承办法官也旗帜鲜明的分成“肯定说”、“否定说”两派，虽然统计数据仅有13个，但是从这个13个案件，也可以强烈的感受到审判实务中对该理论的争议较多，同时也体现出该理论或多或少的不足。

      二、我国婚内侵权的制度构建

     （一）明确规定婚内侵权类型

       通过以上分析，笔者对于现阶段婚内侵权行为是否应当在我国法律体系中被承认与构建持肯定说。认为婚内侵权行为应包括夫妻之间的婚内侵权行为以及婚外第三人侵犯夫妻一方配偶权的侵权行为两种情形。第一种情形，在《婚姻法》中增设一条，即夫妻之间的婚内侵权行为适用《侵权责任法》，同时增设配偶权条文，明确配偶权的内容。婚外第三人侵害夫妻一方的配偶权的侵权行为属于一般侵权，直接适用《侵权责任法》的相关规定。

     （二）构成要件的重新梳理

       作为侵权行为的一种表现形式，我国侵权法上对于婚内侵权行为的构成要件也应从加害行为、侵害后果、主观过错、与因果关系这四个方面加以分析。在对婚内侵权行为的构成进行讨论的时候，首先要根据主体的不同即包括具有婚姻关系的夫妻与特定的婚外第三人，分成两类讨论：一类是夫妻之间的婚内侵权行为；二类是第三人侵害夫妻一方配偶权的行为。两者各自在构成要件下应当在主观要件、侵权客体、损害后果的程度存在差异性。（一）就主观要件而言：夫妻之间的婚内侵权行为应彰显夫妻身份关系的特殊性、婚内婚外侵权行为的区别、伦理道德与法律之治的分野，应设定相对较高的准入门槛，将其主观要件定位于主观故意与重大过失。而婚外第三人侵害一方配偶权的行为强调的是第三人对受害配偶的配偶权的损害，故而不强调其是否直接侵害受害人的婚姻关系状况，属于一般侵权行为，主观要件定位于主观故意或过失即可。关于故意、重大过失、一般过失的认定，在现行实践中普遍采取的“客观标准说”。（二）就客体而言，前者的客体应包括夫妻的人身权、财产权和配偶权，后者客体仅包括配偶权，因为第三人侵犯夫妻一方的人身权、财产权已直接由《侵权责任法》调整；（三）就损害后果的程度而言：夫妻之间的婚内侵权，应考虑到主体身份关系的特殊性以及 “家和万事兴”的传统理念等客观方面，由法律对其设定更高要求与标准，即只有造成了严重的损害后果才被纳入婚内侵权的惩罚机制中去，而轻微的后果如一般的情绪低落、沮丧则可以忽略不计，以免法律对于婚姻家庭的过度干预。但是对于婚外第三人的侵权的损害后果，直接适用一般规则，即有损害即可，无需考虑更多。

     （三）婚内侵权之诉与离婚之诉的分离

       我国立法并未规定婚内侵权之诉与离婚之诉的关系问题，司法实践也较少涉及此类问题，更未形成一致的认识。一个重要的原因是，我国立法并未明确承认婚内侵权行为，受害的配偶在婚姻关系存续期间与离婚期间提起侵权之诉的案例较少；当事人更愿意根据离婚损害赔偿的规定在离婚期间寻求损害赔偿救济。尽管如此，在我国法承认婚内侵权行为之后，婚内侵权之诉与离婚之诉的关系理应受到重视。笔者认为，允许而非强制要求两诉进行合并审理的做法可以为我国法所采用。具体而言，我国法应继续坚持当事人对诉讼的主动权与最终决定权，允许当事人选择同时或分别提起两类诉讼，由法院对两者合并或分立审理。法院对于合并或分别审理，只能对当事人提出建议，而不能强制要求诉讼的合并或分立。              

     （四）责任承担方式

       在明确婚内侵权行为民事责任的一般形态与制度选择之后，如何实现民事责任，实现婚内侵权行为法律制度的逻辑自足，就不可不察。

       首先，夫妻之间婚内侵权行为的财产责任承担需要以夫妻个人财产存在为前提。我国《婚姻法》允许夫妻约定婚内所得财产以及婚前财产归各自所有、部分各自所有，即使夫妻采取共同财产制，夫妻也会拥有法律所规定的一定数量的个人财产。这些个人财产成为夫妻之间的婚内侵权行为财产责任执行的首选。

       其次，对于夫妻共同财产制而言，非常财产制成为婚内侵权行为财产责任执行的可行路径。非常财产制与普通财产制相对而言，是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请由法院宣告，撤销原法定或约定的共同财产制，改设为分别财产制。非常财产制有当然的非常财产制与宣告的非常财产制之分。前者无需经过有权机关的宣告即可依法当然转为分别财产制。但是我国现行《婚姻法》并未承认夫妻非常财产制，这就使得共同财产制占多数的中国在引入婚内侵权行为时存在着结构性障碍。 对于采取夫妻共同财产制的中国夫妻而言，由于立法所列举的个人财产数量较少，因而在实践中大量存在着夫妻个人财产无法承担婚内侵权责任的情形。对此，非常财产制成为共同财产制背景下执行婚内侵权责任的有力补充，我国《婚姻法》在修订时理应增设这一制度，通过以法院为代表的国家权力机关的有效干预与价值判断，来矫正夫妻意思自治的不足，补足共同财产制的不备。

       最后，夫妻个人财产的自愿登记制与夫妻婚姻关系存续期间所得财产的报告义务之设定。如果说《婚姻法》增设非常财产制为解决婚内侵权责任之“一体”的话，增设夫妻个人财产的自愿登记制与夫妻婚内所得财产的报告义务则应为解决婚内侵权责任之“两翼”。 尤其是在我国仍然存在夫妻财产状况不透明、有过错方配偶恶意隐瞒、转移、低价转让甚至毁损婚内财产，或虚构债务等情形时，强化夫妻对个人财产以及共同财产的知情权显得必要而紧迫。为了更好地落实夫妻之间婚内侵权行为财产责任的执行，实有必要增加夫妻婚内财产的透明度，设定夫妻个人财产的自愿登记制与夫妻婚内所得财产的报告义务。

       西方有法谚“法官不得拒绝裁判”。在民事审判活动中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。实践中的司法案例层出不穷，虽说法律不能规制一切，但是法律与身俱来的指引性能够说明一定的问题。可是我国现行《婚姻法》、《侵权责任法》等相关法律在追究婚内侵权行为民事责任上存在严重的缺陷，基本属于未涉及层面，从而不能对受害人进行有效的司法救济。目前立法上的匮乏，已经无法满足当今形势下多种案例。本文通过梳理、结合实践中的典型案例进行分析，再次论证婚内侵权行为需立即入法的紧迫性、必要性以及可行性，同时提出建议明确婚内侵权之诉，扩大婚内侵权责任主体的外延，包括但不限于夫或妻，还应将离间或者破坏他人夫妻感情的第三人纳入该诉。对于婚内侵权之诉的适用性基本遵循当事人的处分原则，由当事人自己选择，对于婚内侵权行为的起诉不能因离婚而婚姻关系终止就排除，同时提出 “设定夫妻个人财产的自愿登记制与夫妻婚内所得财产的报告义务”从而为婚内侵权之诉的责任承担提供良好的基石。当然，本文对于婚内侵权之诉的法律规制还有待深入。俗话说，家家有本难念的经，更何况在社会的进步、时代的发展等客观因素的“推波助澜”的作用下，家事纠纷的“经”更是“花样百出”。希望通过本文的论述，让民事法官面对“花样百出的经”时而敢于亮剑。